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公司经济活动中的风险意识


来源于:许振梁、俞永

摘要:

公司在经济活动中往往会有多种纠纷,甚至出现诉讼,或做原告或做被告。但在诉讼中必须要遵循两“以”原则,即“以事实为依据,以法律为准绳”。

随着中国改革开放的深入,市场主体日益多元化;但公司依然是现代市场经济中最活跃的主体。在经济活动中,追求个体利益最大化是不同主体的共同本性,不同的市场主体在具体的经济活动中考虑最多的是怎样才能给自己带来最大的利益或者双赢。因此在具体的博弈过程中风险无处不在,那么公司在千变万化的市场经济活动中怎样才能最大限度地降低乃至避免风险,立于不败之地呢?由于合同是市场主体最常用的形式,因此,笔者从常见的合同入手,下面是笔者在执业过程中,处理过的一些公司在日常经营活动过程中经常碰到而又容易忽视的却给公司带来很大风险的几个案例,希望能给读者带来一些启翼。

合同主体方面的风险

公司之间有时只顾为了能做成生意,取得一定的经济效益在签订合同的过程中,不重视对方的主体资格,一旦发生纠纷,由于对方的主体不适格而导致合同无效,从而给公司带来重大损失。

如甲公司是一家房地产公司,乙公司是一家园林公司。有一天甲公司的办公室主任找到乙公司说甲公司由于要建设一批商品房,地面上有一批园林树木及山石要处理掉;乙公司在现场看过之后很清楚这批货物的价值很高,但是在具体商谈价格时,发现甲公司可能是对于这批园林树木及山石的价值不太清楚而又急于想把它们处理掉。因此乙公司以极低的价格与甲公司的办公室主任谈拢了这笔生意。在没有征得甲公司同意的情况下,乙公司与甲公司的办公室主任就很快地把合同签了,并把钱款一次性付清,还感觉是捡了个金元宝一样高兴。就在乙公司准备拉货物的时候,甲公司发现了这一情况,马上制止这一行为。但乙公司理直气壮的拿着合同要求甲公司履行。甲公司却主张此合同属于无效合同,因为甲公司的办公室主任盖的是办公室的章而不是甲公司的公司章。甲公司办公室只是甲公司的一个内部机构,对外没有代表甲公司的权利,不是签订合同的合法主体。因而,无权代表公司签订合同。《合同法》第九条明确规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”本案乙公司诉讼到法院,结果也以合同解除而告终。由于乙公司的侥幸及占便宜心理给乙公司带来了经济损失。

另外,笔者在办理一些承揽合同纠纷过程中,发现一些合同在签订时并没有相对方合法的签章,有的是工程项目部的章,甚至有的连章也没有,仅仅是项目经理签个名。而在合同主体上却非常明确的写着两家公司的名称。很明显签订合同的主体不一致。甚至在笔者处理过的一些购销合同中,不仅没有公司的签章,仅仅只是采购员个人签的名字。这样的合同显然是没有效力的,给合同的双方都带来很大的隐患。这些虽然都是细节问题,但是存在很大的风险。若一旦发生纠纷,都会给公司带来难以估量的损失。事后,笔者与当事人沟通下来,他们都有这样一个认识误区,在商场上要赢得先机必须把握住商机,机会稍纵即逝;如果凡事都和客户斤斤计较的话,生意就谈不成了;或者是抱有一种侥幸心理,自认为不可能有问题的。往往用自我美好意愿来代替纷繁复杂的社会现实。

我们知道,市场经济活动中要有主体资格,一般来说公司要依法成立才能进行相应的活动。甚至有些公司已经注销了,还在外面以公司的名义进行活动。因此,在经济活动中一定要核实对方的主体资质,如果自己怕麻烦的话可以请专业的律师对其进行法律调查,以控制风险。

合同内容方面的风险

合同实行意思自治原则,充分体现合同双方的自由意志。《公司法》第十二条规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:1、当事人的名称或者姓名和住所;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或者报酬;6、履行期限、地点和方式;7、违约责任;8、解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”但是我们更要注意合同订立双方的平等、对价、自愿、诚信等。

如甲乙两公司在订立合同时没有就一方违约的情况下违约金或一方有权解除合同作出约定或纠纷管辖约定,一旦出现一方违约的情况下,相对方只能根据实际损失来要求赔偿或者根据法律规定来解除合同,这样不仅会给守约一方带来一定的损失甚至是旷日持久的诉讼,如果在异地诉讼损失会更大。因此,合同内容的约定是至关重要的,否则,会给公司带来莫大的风险。

例:一家中方公司欲发展壮大,拟与一家外方公司合资,在谈判合作协议时,外方公司拟定的合同条款相当的不公平,在出资相同的情况下,外方公司要求利润多分,在董事会中外方公司董事比例大,更是约定一旦发生亏损均要由中方公司承担。很明显,这是一份对中方公司极为不利的合同,更是显失公平的合同。但中方公司向笔者咨询时,合同已正式签订并已生效。

又如两家公司之间签订买卖房屋合同,合同内容上有具体地址及四周范围,并标有“下连地基”内容。我们知道,中国土地所有权是国家所有或集体所有,所有权不能买卖。地基在房屋下面,房屋产权可以买卖,而土地不能买卖,只能使用。后改成“下达地基”。这样就可以避免了日后双方的争议。

牢记两“以”原则

公司在经济活动中往往会有多种纠纷,甚至出现诉讼,或做原告或做被告。但在诉讼中必须要遵循两“以”原则,即“以事实为依据,以法律为准绳”。但如何认定事实和适用法律呢?确有许多因素要考虑。

先说“以事实为依据”的原则。我们不能否认事实是客观存在的,不能改变的。但要在司法实践中确认事实,必须要有证据证明才行。以笔者经办的一个商标侵权案件为例来说明。原告方拥有某助动车注册商标专用权,但多年来从没有使用过该商标,也没有生产过助动车,而给好朋友单位去使用,但并未签订过书面使用该商标的许可协议,就口头上双方商定。这就出现了被告商标侵权责任。商标专用权每年要给商标局支付商标费的,被告为了使用该商标要为原告代付两年,每年五万元商标费,但又没有书面协议或收据,也没有用支票支付,而是用现金交给原告并以原告名义去支付的。那么如何认定商标权使用的事实呢?客观说,原告的商标权是同意让被告使用的(当然,商标费要有被告支付,并且被告生产的助动车要给原告若干数量);但都没有证据证明。只能认为是被告擅自使用了原告的注册商标,侵犯了原告的商标专用权。因此,司法实践中确认的事实,只能是得到相关证据证明的事实,这叫做法律事实。所以,原告在诉讼中提供的证据,被告难以反驳。

那么,怎么“以法律为准绳”呢?还是以此案来说。该案原告诉求要被告停止侵权,并赔偿原告30万元。根据商标法规定,侵犯商标专用权的除停止商标侵权外,赔偿标准是被侵权方的损失或是侵权方的得益。但原告方提供的营业执照中没有生产和销售该助动车的经营范围,在法庭调查中原告一再表示从未允许过其他人使用该商标。那么,这就说明原告没有损失;那么被告是否在使用该商标中得益了呢?原告在诉讼中提供了一份被告去年的一份税单,其中列明了销售多少助动车和多少货款,企图证明被告实际在使用该侵权商标,并在市场上购买了一辆该助动车并进行了公证。

这些证据应该是对原告很有利的,但这个“税单”证据中有一个栏目是当年总的盈亏额为负数(虽然不多)。但这却证明了被告并没有因使用该商标而得益。

根据《商标法》第五十六条规定,除了上面提到的赔偿依据外,还规定若不能确定的,则法院可在50万元以下判定侵权人赔偿。但现在原告并未受到损失(从未生产过同类商品,也从未允许他人使用过该商标,其本身根本没有生产该助动车的经营范围);而被告在使用该商标时并没没有得益,这都是很确定的。所以,赔偿就没有法律依据了。结果该案通过调解结案了。一、被告补偿(不是赔偿)原告2万元;二、被告在超市尚未售完的该种助动车继续销售到售完为止,并不再生产和销售;三、本案诉讼费完全有原告承担;四、原告撤诉。

类似案例还有很多,比如中国法律规定一些客体是不能买卖的,明令禁止的;如毒品。否则就是违法。在公司运营的其他方面如公司章程的制定,公司制度的制定,员工的管理等很多方面都会有一定的风险。

当然,做任何事情都会有一定的风险;更不能因为有风险就不做任何事情;只要我们平时有意识地防范并尽最大努力去控制风险,就能最大化地维护我们的合法利益。

(本文作者为上海恒隆律师事务所律师)




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