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发布时间：2012-02-02 14:45:42 来源于：上海恒隆律师事务所 许振梁、俞永律师
摘要：
随着现代经济的快速发展，作为社会经济活动的主体----公司法人在日常经营活动中由于种种原因而不可避免地出现各种各样的要求提供担保或者为别人提供担保的情形；尤其是为他人提供担保可能会存在各种各样的风险，而新《公司法》也明确了公司对外担保的法律规则。但在实际操作过程中，由于种种不规范原因导致担保无效情况的发生，从而给当事人双方带来损失。因此，本文试图简单阐述公司法中关于担保方面的规则，希望对读者有所启示。
一则案例：
一天，甲急匆匆地来找我们，原来是甲在商业活动中得知一项利润很大的项目，甲很想得到这个项目，于是积极的与对方商谈，最后拿下了这个项目；但是必须在短期之内交付伍佰万元的定金和价值伍仟万元的财产担保，由于甲短时间内很难找到担保，因此，就找了他的好朋友乙帮忙，而乙是一家资金雄厚公司的总经理，乙得知情况之后，得知此项目前景很好，就很愿意帮忙，但是由于时间太短无法立即召开董事会或者股东会，就自己擅自决定以公司财产为甲提供担保。后乙公司其他董事及股东得知情况后坚决反对并主张担保无效。
法律分析:
《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过限额的规定。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
本条规定由公司章程确定对外担保的决议机关，当实际决议的机关与章程不一致时，担保合同的法律效力如何？而公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力，不能简单以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效，两者之间无效力牵连。当章程对担保没有规定时，我国采行“股东会中心主义”，应当运用“营利性”原则将董事会的决议权限限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理，未经公司追认对公司不生效力，应当自行承担对第三人造成的损失。
修订前的公司法规定，公司不能为公司股东或者其他个人债务提供担保。新公司法则明确规定可以。担保是调整平等主体的自然人、法人之间的权利义务关系的民事法律规范。公司作为企业法人，从主体角度而言，是合乎担保要求的。新公司法允许公司自由提供担保是合理的，但同时设定了一系列的要求，公司对股东或者实际控制人提供担保的，应履行比一般担保更为严格的决议程序。这些限制是否会影响公司对外所签合同的效力？有观点认为，新公司法的这一规定主要是对公司法定代表人的权利限制。公司法定代表人未经过董事会或者股东会、股东大会决议就对外签订担保合同，属于无权代理，在此情形下，应认定公司对外所签担保合同无效。
在此情形下，担保合同是否有效还要视公司是否追认而定：
一、公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况
根据新公司法的规定，公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保，是依照公司章程规定处理的，即允许公司自由处分或自由提供担保。
1．公司章程有规定的情况
公司担保可以认为属于公司经营管理方面的内容，一般而言，公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。若公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，或者担保的总额超过了公司章程规定的限额，此合同的效力就存在问题。
这种情况下对公司担保进行限制的，从形式上看是公司法关于章程和公司担保的规定，但是从实质上看，是公司的章程对公司对外担保进行了限制。公司是为了实现约定的盈利目的而以法律行为设立的私法上的人的联合体，公司章程是这一联合体中股东即人的意志的体现，是约定而成的，是民法中意思自治的反映。在这种情况下，如果认定担保合同无效，必定影响到主合同的债权人以及债务人的利益，则实质上是将这一公司中的人的意志强加于主合同的债权人以及债务人，让公司章程制定者之间的约定对第三人如主合同的债权人等产生约束力，而合同产生的债权是相对权，不应该对第三人产生约束力，债权人没有过错，对担保的合理期待是应当受到保护的。因此在这种情况下，公司对外签订的担保合同应当认定为有效。
2．公司章程没有规定的情况
如果公司章程没有对公司担保的问题作出必须经过董事会、股东会或者股东大会决议的规定，则可以运用相关代理的规定。如果公司法人没有经过董事会、股东会或者股东大会决议通过就代理公司对外提供担保，可以认定担保合同效力待定：事后经过董事会、股东会或者股东大会决议通过，可以追认合同为有效；如果事后没能通过决议，也可以认定为对外担保合同无效。
但是存在这样一个问题：同样是没有通过决议，在公司章程有规定的情形下，不经过决议对外担保合同仍然有效，在公司章程没有规定的情况下，可能出现合同无效的情形，二者存在矛盾。因此，在事后公司不追认或否决的情况下简单地认定对外担保合同无效是难以自圆其说的。事实上，在上述合同效力待定的情况下，即使事后没有通过决议，也可以参照合同法第四十九条的规定，用表见代理来认定代理行为有效，继而肯定担保合同的效力。如果对债权人苛加审查法定代表人担保代理权的义务，不但难以操作，更可能大大增加市场经济活动的交易成本，不利于经济活动的开展，违背了商法鼓励交易、保障交易便捷的原则。
因此，在公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保的情况下，都应认定担保合同有效。
二、公司为股东或者实际控制人提供担保的情况
如果没有经过股东会或者股东大会决议，公司就为公司股东或者实际控制人提供了担保，则违反了公司法的强制性规定，依据合同法第五十二条第五项，应认定此担保合同无效。
与第一种情况不同，这种情况下，公司股东与实际控制人与公司有着密切的联系，包括经济上的联系和法律上的联系，甚至在很大程度上，股东和实际控制人对公司的经营管理和决策有着一定的影响力，很有可能利用公司担保来谋取私利。为了规范公司的组织行为，保护公司、其他股东以及债权人的合法利益，维护经济秩序，因此要对这种担保设置更高的门槛。公司法将公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情况单独予以规范，正是出于这样的考虑。所以，上述案例中乙对甲的担保需要具体分析，主要是看乙公司章程是如何规定的。
（责任编辑：上海恒隆律师事务所 许振梁、俞永律师）
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